第三章　重新解读“民商合一”与“民商分立”

“民商分立”是历史形成的。民商自始合一，只是到了中世纪，更确切地说是到了11世纪末12世纪初，随着商人法的出现，才出现了所谓“民商分立”的苗头，真正的“民商分立”的标志则是1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》的颁行。但是，到了19世纪末20世纪初，与“人皆可商”和垄断资本主义相适应，出现了“民商合一”的潮流。整个发展呈现出“合久必分，分久必合”的“否定之否定”样态，符合马克思辩证唯物主义和历史唯物主义的发展规律。

一、“民商合一”追本溯源

有人认为商法是适应商业和贸易的发展，在商人之间独立发展起来的，“与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的”。但是，事实上，“民商分立”只是民商法发展中的一个历史阶段，是一种表象和学术观点，民商自始合一，最终也必将合一。本书试从古罗马万民法的产生和特点、市民法与万民法的合一的历史必然和进步意义，来阐述当今民商合一潮流的不可逆转性。

在共和国时期，罗马的高级官吏或长官如执政官、大法官、监察官、市政官和总督等，都享有统治权，在其职权范围内有权颁布谕令。其中市政官负责管理市场、买卖，他们颁布的谕令，属于“商”的范畴。

一般认为，商法或商人法的历史可以追溯到约公元前300年的罗德海法（Lex Rhodia），以及更早的腓尼基和迦太基（布匿）人的航海贸易习惯，至罗马私法高度发达，有关商或贸易的法便已相当完备了。^[1]我国台湾地区学者张国键也认为：现代商法起源于罗马法，特别是罗马法的万民法。^[2]

如果仔细考察，或者说换个角度来考察，我们会发现，远古时代的商习惯可以被看成是商法的萌芽，它从混沌初开、诸法合一、宗法及人身依附性的古代法中脱颖而出，闪闪发光。古代的商习惯实际上也是民法或私法的萌芽。古罗马的万民法、私法（后世称为民法）就是适应调整“商”的需要问世的，以今天的眼光看就是商法，可见民商“本是同根生”，民商自始合一、本来合一。只是当时没有出现独立的商法概念和商法体系，而这正是民商合一的表现。私法才刚刚与公法分离，私法中又何来民商法之分？

在古代，不论东西方，法律都呈现诸法合体的样态，这是与当时生产力的低下和社会分工的不发达相适应的。古代诸法合体从罗马《十二表法》可见一斑。“《十二表法》的内容广泛，宗教法和世俗法、公法和私法、实体法和程序法兼收并蓄，诸法合一，说明当时的罗马法尚处在发展初期。”^[3]更早的汉谟拉比法典，作为世界上第一部成文法，也是诸法合体的形态，其内容包括诉讼手续、犯罪处罚、租赁关系、债务赔偿、婚姻继承及奴隶地位等。

（一）古罗马商品经济概况

马克思主义认为：经济基础决定上层建筑。法作为上层建筑，同样取决于特定社会历史的经济因素。

历史学家们为我们描绘了古罗马如下的商品经济发展图景：

在远古年代（公元前510年以前），罗马的商品经济即开始萌发。“最古时候，意大利的商业局限于意大利人之间的来往，自不待言。商品交易会（Mercatus）在拉丁姆历史久远，与寻常每周一次的集市（Nundinae）有别。它们最初可能与国际间的聚会和节庆相衔接，也许在罗马与阿文廷山上的同盟庙会有联系：拉丁人每年八月十三日来罗马赶庙会，也许同时趁此机会在罗马办些私事，买些需要的东西。与罗马庙会一样或更重要的，有埃特鲁里亚每年在弗尔西尼境内的佛尔图姆那的神庙旁举行集会，这庙会同时也是商品交易会，罗马商贩通常前来参加。但意大利人最重要的商品交易会，却是在费罗尼亚丛林中的索拉克特举行，该地最适于作三大民族交易商品的场所。”“希腊或腓尼基的第一艘船进入西海以前，毫无疑问人们在这些商品交易会上早已进行过物物交换和买卖活动。收成欠佳时，在这里，各区以粮食相互救济，摆脱困难；此外他们在这里交换牲畜、奴隶、金属，以及在那个远古时代认为必要或想要的一切物品。”^[4]

这是人类文明早期的交换，以定期集市和物物交换为主，表达着人类为了改善生存质量的强烈的“商”冲动，“商”的规则正在千百次交往的矛盾冲突、协调的博弈中孕育着。

到共和国初期（公元前510年—公元前2世纪），罗马的商品经济已呈勃发态势。

“从公元前7世纪到公元前5世纪初，希腊的经济日益发展为货币经济。农业和商业的专门化既培育又扩大了欧洲大陆及地中海周边国家的贸易。在希腊的许多地方商业的辉煌逐渐使农业相形见绌。不过，最重要的变化则是众多实力雄厚的商业集团的兴起。”“许多贵族不是从事商业贸易就是与商业家族结盟。其他贵族则背叛了自己的等级并成为由小农场主、工人和小业主等组成的大众党派的领袖。”^[5]

这一时期，罗马积极向外军事扩张，首先统一了意大利，再经过二次布匿战争，打败了非洲的迦太基，取得了整个地中海的霸权，向东打到小亚细亚、叙利亚，向北打到莱茵河，向西、西北一直打到法国高卢、西班牙，国疆跨越欧、亚、非三大洲。罗马的军事扩张，引起了罗马社会经济的深刻变革：奴隶大量增加，其主要来源是战败国的俘虏。罗马的商人们跟着军队，从军队驻地成批买进俘虏，再运到罗马等地出卖。奴隶变成了主要的生产者，他们在庄园、矿山、磨坊、纺织作坊里从事劳动，创造出巨大的生产力。特别是手工业和商业日益兴盛，吸引外国人到罗马来做生意的愈来愈多，使罗马成为当时的世界商业中心，罗马商人也四出活动。这一方面导致了反映商品经济客观要求的罗马法的形成，另一方面也促进了罗马法的传播。^[6]

罗马的军事扩张，打破了原先基于血缘的、地缘的、权力的壁垒，促成了一个极大的“统一大市场”，使得商品可以在广袤的范围内自由流通，进而又推动商品经济的更快发展。正是人和商品的大范围无拘束的频繁流动，导致了罗马法的产生和发展。因此，罗马法就是调整商品关系的法，就是商法，当然也是民法。

共和国中叶（公元前1世纪以后），罗马的简单商品经济空前发展。

“大量材料表明，到公元前一世纪，地中海流域的商业和贸易重心已经开始从东方移往意大利，其中罗马和浦泰俄利则是当时意大利最为发达的商业和贸易中心。”^[7]其主要原因如下：

一是通过战争，罗马获得了大量战利品，包括奴隶、奢侈品等。他们都是可以交换的商品。商品的丰富有利于促进交易的发展，即商品经济的发展。

二是海陆交通四通八达，为贸易铺平了道路。随着商业的发展和战争的进行，罗马的道路建设相当迅速。到公元前1世纪，罗马的道路几乎遍及了整个意大利，并开始向其他行省延伸，形成了“条条道路通罗马”的壮景。据记载，到公元2世纪时，罗马帝国境内就有长度8万公里的370多条道路。^[8]此外，海路交通也很发达。“就地中海世界而言，除了陆路交通以外，海路交通对于商业同样起着相当重要的作用。经过数个世纪的努力，罗马人不但消灭了海上强国迦太基，吞并了东地中海所有沿海国家，而且还剿灭了猖獗一时的海盗，使地中海的海路畅通无阻。海陆交通的改善和发展，不但便利了罗马国家对行省的控制，而且也大大促进了罗马世界特别是意大利商业的繁荣。”^[9]罗马海陆交通的发达，使得商品和人的流动有了可能。实际上，古罗马的贸易首先是通过海运完成的，这也使得海商法成为商法中最早的习惯法。目前学界基本公认公元前300年的罗德海法为海商法的鼻祖。

三是元老院和贵族不仅不再歧视商业，而且重视商业。这是社会心理层面的因素，是价值取向上的认同。“元首和骑士阶层的新官僚阶级已不像旧元老贵族那样对工商业不屑一顾，他们都很关心经济利益。元首及其近亲和下属们常通过购买、继承或没收等手段从各省取得大片矿区或土地，发展金属制造业。在意大利则发展制陶业供出口销售。罗马众多高贵男女也纷纷仿照元首的做法，从事工商业营生。”“有元首和高官们的倡导，从罗马帝国初期开始，制造业和贸易便在全帝国境内发展起来。帝国的经济开始从个体单位的松散联合体，向相互联系、相互牵涉的一个有机整体转变。”^[10]

显然，这是人的主观能动性的一个重要方面。主流社会成员的价值取向对整个社会的心理和行为肯定会有重大的引导作用。没有他们的参与，商品经济的发展就要逊色得多。

到了帝政前期（公元前27年—公元284年），古罗马国土继续扩张，商业和手工业极为兴盛，罗马的商品经济达到了古代社会登峰造极的程度，出现了许多新兴的大城市。由于内战中止，交通发达，许多行省从战争的蹂躏中恢复过来。东方各行省生产贵重的布料、地毯、羊皮、香料、化妆品和艺术器皿等。西方各行省的各种手工业则重新振兴，高卢的金属、纺织、陶器等产品行销中欧、不列颠和西班牙，西班牙建立了发达的采矿业。生产和贸易的发达，使罗马帝国出现了两百年的经济繁荣时期。^[11]

帝政前期可以被看成是古罗马休养生息的时期，经过共和国中后期的战争和扩张，罗马地盘扩大了好几倍，大量财富流入罗马。古罗马有了发展的种子，在此基础上，商品经济蓬勃发展，呈现一派让中世纪艳羡不已的繁荣景象。^[12]

可以说，古罗马此时的商品经济是人类至此最为彻底的市场经济：交易主体的自由和交易客体的空前绝后。同时它还是世界性的：“罗马帝国对印度，并通过印度对东方其他国家尤其是对中国的往来，在公元一世纪时已经从探险活动变成经常化的、往来频繁的贸易活动。”^[13]这就使得商品关系所要求的平等在社会上空前显露，催生了万民法暨商法或民法。

（二）万民法就是商法

1.万民法的产生

马克思和恩格斯曾指出：“不应忘记法也和宗教一样是没有自己的历史的。”^[14]所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。万民法的产生就是古罗马简单商品经济空前发达的产物和写照。

适应对外商品交往的需要，公元前242年，罗马增设了外务大法官，专门处理外国人之间和外国人与罗马人之间的事务，其中主要的是商品交换的事务。因而在市民法外，形成了最能反映商品经济客观要求的“万民法”。

古罗马的法律主要分为适用于罗马市民的“市民法”和适用于非罗马市民和外国人的“万民法”。

“市民”是有产阶级，是大小奴隶主和自由民，而农村或者郊外居住的是奴隶和非自由民。罗马向外的侵略和扩张就是建立殖民城市。被授予市民权的人就享有同罗马人同等的权利，是一种新的特权阶级的象征。^[15]“市民法”是带有浓厚的奴隶制身份色彩的狭隘的“身份法”，其中看不见任何能够体现当今民法的平等、自由精神的元素，可见，古罗马的“市民法”并不能成为民法的“老祖宗”。

而“万民法”，则以其“世界各国通用的法律”的平等、自由和公正，显示出当代民法的实质精髓。在罗马的商品大潮中，外国人居于主导地位，他们的利益需要得到罗马帝国的保护，特别当发生商业纠纷的时候，需要罗马当局给他们一个公道的决断。而当时的罗马人又不可能把规定本国人利益的“市民法”适用于外国人，所以，法官（不是一个或几个法官）在判案时，只能自觉或被动地遵循商品经济或交易的客观要求，几百年间逐步形成、完善了规则，创造了“万民法”。

2.“万民法”的内容和特点

“万民法”，首先是在罗马法官审判外国人之间以及外国人与本地人之间的商事纠纷的时候被创造和适用的，所以是实实在在的“商法”。“古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配，而是由包括万民法在内的习惯法支配。万民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。”^[16]

“万民法”的产生首先是对古老市民法的修正和完善。古罗马时，市民法的特点是狭隘、严峻、僵化，没有灵活性，注重形式，程序烦琐。而万民法则摆脱了市民法的狭隘和烦琐的形式主义，比较简易、灵活，适应了商品经济发展的要求，因而更具有生命力。公元212年，卡拉卡拉皇帝把罗马市民权授予罗马帝国境内的一般居民，市民法和万民法的区别消失而融合为新的市民法——其中的私法已具有今天民商法的一切基本特征和要素。^[17]可以说，罗马法更多地继受了万民法的优质基因，摈弃了旧市民法的劣质基因。市民法与万民法的融合，实质是万民法对市民法的优化、更新、改造和替代，使市民法得以脱胎换骨，从而获得了世界性的意义，历经几千年而不衰。

3.古罗马“市民法”与“万民法”合一对当代民商合一潮流的佐证和启发

“市民法”与“万民法”合一的直接原因是罗马市民与属民身份区别的取消。一旦取消了市民与臣民的区别，情况就发生了根本性的改变，原来的非罗马人和外国人成了罗马的主人，罗马人的生活越来越依赖于他们的商品，同时，罗马人的观念也在慢慢地被他们同化，罗马人接受了商业习惯和惯例。所以，“安托尼亚那”法令，表面看来是万民法被市民法吸收，实质是市民法被万民法改造，甚至是取代。这时候的罗马（市民）法，已经不是原先的市民法，而是实质意义上的“万民法”，也即现代民法的雏形了。

所以我们说罗马法主要是“万民法”，“民”本是“商”！

罗马私法对后世民法的影响，实际上也是对后世商法的影响。罗马私法未及分化出民法和商法，张国键先生认为原因有三：（1）在罗马私法中，已有关于银钱业者、陆上运送人、海上运送人及旅店业者等方面的规定，在罗马海事法中，也有船主对于缔结海上借贷契约的默示授权，以及罗得海险投资法（Rhodian Law of Jettison）的规定。这些规定足以满足商业上的需要。（2）罗马法本身已经具有国际性，其中包括的商事法规，可以适用于罗马统治下的各国。（3）罗马时代经营商业的人，并没有特殊的资格和势力，民商合一，在法律适用上不存在困难。^[18]

某种程度上，我们可以认为市民法与万民法的融合，是万民法的“商”的特性及平等特性改造作为古代法的野蛮落后的市民法，使市民法变为民法的过程（当然将罗马私法暨罗马法称为“民法”是罗马灭亡以后的后人所为），开了“民商合一”的先河。

梅因在其《古代法》中有一句名言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”^[19]古罗马市民法与万民法合一，首先是因为商品经济发展到一定程度，催生了“万民法”并进而使市民法发生变异，其直接原因是市民与属民身份差别的消失。而当今世界市场经济（商品经济）极为发达，人皆可商，使得专门为商人立法成为多余。^[20]两者之间可以说存在异曲同工之妙。我们可以说，古罗马“市民法”与“万民法”的合一，为当代“民商合一”埋下了伏笔，奠定了基础。

古罗马“万民法”与“市民法”的合一，给我们如下启示：

（1）民法和商法自始就是合一的，它们同属于罗马私法。换言之，罗马（私）法是由市民法和万民法融合而成，即罗马法是民商合一的产物。

（2）民商合一的根本原因是商品经济的发展，使得自由平等的理念深入人心，普通公民和商人拥有同样的地位和权利。

（3）身份差别的消失是民商合一的主体基础。古罗马市民与属民（外国人）身份差别的消失导致了万民法与市民法的合一；在当代，则泛商化、人皆可商，商人特殊身份和权利的消失导致了民商合一。

由此我们也可以得出一点，民法是调整商品经济关系之法，是“自由的财产流转法”。恩格斯说：“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”^[21]我国民法学家佟柔教授关于“民法所调整的社会关系的基本内容和主导方面是一定的商品关系，在平等主体之间所产生的商品关系中，独立人格权、财产自主权、合同自由权这三者是商品经济对民法必然提出的要求，凡存在着商品生产、交换的社会，就需要制定与该社会商品关系本质特征相适应的法律，即民法”^[22]的观点，是经得起历史和现实考验的真知灼见。

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注释

[1]参见《中国大百科全书》法学卷，259、261、505页；［法］克洛德·商波：《商法》，4～5页；［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，413页。

[2]参见张国键：《商事法论》，10页。

[3]周枏：《罗马法原论》上册，37页，北京，商务印书馆，1994。

[4]［德］特奥多尔·蒙森：《罗马史》，第1卷，李稼年译，176、177页，北京，商务印书馆，1994。

[5]［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，118、119页。

[6]参见周枏：《罗马法原论》上册，30、12页。

[7]［德］特奥多尔·蒙森：《罗马史》，第3卷，385页。

[8]参见张冠增：《城市发展概论》，65页。

[9]杨共乐：《罗马史纲要》，179～180页，北京，东方出版社，1994。

[10]杨共乐：《罗马史纲要》，227～228页。

[11]参见周枏：《罗马法原论》上册，48页。

[12]中世纪地中海沿岸商品经济的复兴正是古罗马帝政前期的延续，只不过链条被东罗马帝国时期的封建割据断了近六个世纪。我们有时真的感到历史的遗憾、不尽如人意。如果没有东罗马帝国封建黑暗的漫漫长夜，人类文明的脚步今天该走到哪里了呢？

[13]《马克思恩格斯全集》，第3卷，71页，北京，人民出版社，1960。

[14]杨共乐：《罗马史纲要》，230页。

[15]参见张冠增：《城市发展概论》，67页。

[16]［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，413页。

[17]参见周枏：《罗马法原论》上册，86～87页。

[18]参见张国键：《商事法论》，10页。

[19]［英］亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，97页，北京，商务印书馆，1959。

[20]有学者认为现代商法是以企业关系为对象的法律，商法从中世纪商人的法发展为17、18世纪商行为法，又回复为现代商人（企业）的法，所以商法又称为“新商人法”。这一提法是值得商榷的。虽然商法是关于企业的法无疑，但是，人皆得商、得为enterpriser（企业者），所谓“新商人法”有不合时宜之嫌。

[21]［德］恩格斯：《论封建制度的瓦解和民族国家的产生》，载《马克思恩格斯全集》，第21卷，454页，北京，人民出版社，1965。

[22]佟柔主编：《中国民法》，3～5页，北京，法律出版社，1990。

二、“民商分立”历史回眸

公元476年，西罗马帝国因日耳曼人的入侵而灭亡，标志着一个历史时代的终结。此后由于封建割据和行会制度，罗马法在整个封建黑暗的漫漫长夜中无所作为，处于停滞甚至衰退的状态。

“罗马帝国的崩溃，使法兰克和撒克逊各国重新回到纯粹的农业经济和自给自足、与世隔绝的乡村生活，这种现象只有突然爆发战争才被打破。对《商人法》来说，则处于长期的消亡时代。”^[1]

直到12世纪初，欧洲才开始了罗马法的复兴。而引领罗马法复兴的急先锋，就是商人法。如果我们拨开商人法的表面雾纱，深掘其根源，我们就会豁然开朗，所谓的商人法，其实质正是罗马（私）法，即万民法。

“说近代西方商法的基本概念和制度形成于11世纪晚期和12世纪，并非忽视这些概念和制度的创造者们得益于反映在新发现的查士丁尼法律文本中的罗马法。罗马法文献包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则，这些契约包括金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委任（代理的一种形式）。”^[2]“商人法主要的是根据罗马法，但其中也有一些日耳曼的影响，它构成了近代商法的基础。”^[3]可以说，商人法与万民法是一脉相承的。

1.二者存在的地域基本相同

出现中世纪商人阶层的地中海沿岸地区，正是古罗马帝国曾经出现过两百年商品经济空前繁荣时期的地区。古罗马的大规模军事扩张，使得整个地中海都成了罗马的内湖。“大量材料表明，到公元前一世纪，地中海流域的商业和贸易重心已经开始从东方移往意大利，其中罗马和浦泰俄利则是当时意大利最为发达的商业和贸易中心。”^[4]

中世纪欧洲主要有三个大规模商业圈：地中海贸易圈、北海·波罗的海贸易圈和包括法国西北地区的香槟大市在内的佛兰德尔·莱因贸易圈。其中地中海贸易圈是当时最大的贸易圈，其贸易的主角是意大利商人，他们从来以商业而自豪，最著名的城市是威尼斯和热那亚。^[5]

正如学者所言：“古罗马私法产生的社会条件，就是地中海沿岸不同民族间的大规模贸易，使得商品关系的特性无压抑、无扭曲地显露出来，导致当事人平等的法律规范和法律关系应运而生。”^[6]

2.二者都来源于各民族的商业习惯

万民法来源于各民族共有的习惯，中世纪的商人法也是习惯法。习惯，是行为方式的长期化、固定化。由长期的习惯、惯例而上升为习惯法的商人法，不可能与同于地中海沿岸地带存在过的古罗马万民法没有任何牵连。“（中世纪——作者加）西方城市是从罗马的废墟上重新萌芽，以远距离贸易为动力，建立起新的文明基础。在文化方面，中世纪城市起着承先启后的作用，一方面保留和延续了古典文化的精华，如城市的传统、宗教、建筑、商业、管理以及法律等，同时扩大了影响范围和相互交往。”^[7]

3.二者都以自然法为法源，以“公平”、“正义”等为价值追求。“万民法”直接从古希腊的自然法中吸取“公平”、“正义”等元素，被称为“各民族共有的法律”；商人法也被称为“自然法”。

万民法是罗马法中有关商品经济的部分和精髓部分。古罗马时期最发达的是海上运输和沿海地区的贸易。所以，中世纪地中海沿岸商人和商人法的出现，只不过是对古罗马时期的法律和商业活动的复兴，而非创新。这种“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”的局面，是不可能凭空出现的，而是有着历史的传统根基。这一根基就是几个世纪前古罗马地中海一带空前繁荣的商业博弈及其形成的游戏规则——罗马私法。“官方法和民俗法的许多特征都受到罗马法的影响，因为罗马法存在于入侵的日耳曼民族所征服的领土上。许多罗马法规则被保留下来，例如：不道德或非法的交易无效，暴力强迫或威胁的出售和赠予应当无效，拖欠债务者应当支付他所欠债务的利息。”^[8]这些规则都是关于商事活动的。那种认为中世纪的商人法“是在商人之间独立发展起来的，与罗马法、教会法没有任何联系”的观点是不能成立的。

实际上，中世纪的商人行会并没有一些人想象的那么纯粹，它只是一个封建性的封闭组织，“其成员受相互保护和服务的誓言约束”，而且商人行会只是各种各样的行会（商人行会、手工业者行会、专业行会、银行家行会、海员行会等等）中的一种，这些行会“带有强烈的宗教色彩，一般说来，它们要为其成员的生活提供精神的而不仅仅是物质的方面”，“所有的行会都是兄弟般的联合，其成员承担如下义务：帮助生病的、残疾的、贫困的或陷入法律困境中的伙伴成员，为死者举行葬礼并祭奠其在天之灵，为成员们的子女兴办学校，还有建设教堂、编排宗教戏剧以及为节日提供招待和欢宴。成员们定期宣读兄弟誓言，保证绝不叛离行会，忠实地遵守其规章”。“行会还是一个垄断性的经济组织，它的法令规定诸如此类的事项：学徒身份和成员身份的条件、工作日与假日的日程表、工作质量标准、最低限度的价格、商店之间的距离、有关行会内部限制竞争和平等交易的售卖条件、禁止赊卖、限制进口、限制移民以及其他保护主义的措施。”^[9]

商人行会的“立法功能”，主要是把一些本行业通行的习惯和惯例吸收整理作为本行业的规矩。而当时通行于商业领域的商业惯例，只能是古罗马流传下来的商业惯例——罗马（私）法。这一方面是因为罗马法曾经拥有的广泛影响，另一方面是因为在从古罗马到11、12世纪长达十几个世纪的地中海一带，并没有出现与罗马法相匹敌的与商品经济密切相关的其他法律，而只有一些无论从实体上还是程序上都排斥“商”的封建法、教会法。“随着西罗马帝国在5世纪的最终解体，本来在日耳曼王国便残存无几的属于宏大的罗马法架构的东西愈发减少了，在许多地方则实际上消失殆尽。然而，在其他地方，尤其是在北意大利的一些民族中，在西班牙和法国南部，有关罗马法的记忆以及罗马法的一些术语和规则残留了下来。”^[10]再加上从教堂的故（羊皮）纸堆里不断发现罗马法，商人们如获至宝，并引发了其后几百年对它的研究，也即民法的复兴。所以，可以说商人法是近现代商法、商事仲裁和民商法分立的开端，又可见民商法都是罗马私法，二者本无实质区别。

可以说，中世纪地中海沿岸的“商人法”之所以能够在世界法制史上占有如此引人注目的地位，应归功于罗马法对“商人基尔特”的贡献。否则，仅凭商人行会的一些行规是不可能流传百世，并为后来西欧各民族国家所青睐的。

当时之所以要叫“商人法”而不直接叫“罗马法”或“民法”，是由于中世纪还处于封建社会，“民事”与宗法、身份、依附相联系，“商”的要求未普遍融入其中。及至资产阶级革命成功，自由、平等成为社会、经济的主旋律，本来就是反映商品经济、商事交易一般条件的民法，便理直气壮地弘扬勃兴于万民法的平等精神，对包括商事在内的私人生活关系作一体调整。^[11]

目前学界一般把法皇路易十四颁布的《陆上贸易敕令》（1673年）和《海上贸易敕令》（1681年），作为近代商法问世的里程碑，并把拿破仑1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》的颁行作为“民商分立”的标志。^[12]

法国1807年颁行的《商法典》，除了是拿破仑“拍脑袋”的立法，应该说还受到当时的“重商主义”潮流的影响。

“重商主义”产生于意大利，是流行于15世纪到17世纪之间的西方经济学说，主要代表人物有威廉·塔斯福德、约翰·海尔斯、托马斯·曼等。“重商主义”主要有两个观点：第一，认为只有贵金属（金和银）才是财富的代表。第二，在国际贸易上，一国应该争取贸易顺差，也就是使一国的出口大于其进口量，以便使别国由于偿付该国的贸易顺差而支付给该国的贵金属增加。重商主义理论认为：只有通过流通领域实现的货币，才是财富的真正来源；流通是利润的源泉；生产是创造财富的前提条件，只有商业活动和对外贸易才能增加货币财富。因此，国家应通过对外贸易的顺差来增加本国的货币财富。为此应积极干预社会经济生活，采取各种行政手段和立法来维护本国商人的权益，奖励商品出口和货币输入，限制或禁止商品的进口和货币的输出。重商主义反映了资本主义原始积累时期的经济观点，为资本主义经济的发展奠定了物质基础。

“重商主义”的实质是民族主义，是国家干预经济。“柯尔伯主义政策的性质与特点大大加强了商人法的演变。”^[13]

“重商主义”和古罗马时期的征战和扩张一样，其卓越的贡献在于促成了各民族国家内统一大市场的形成。^[14]而这一成就，正是民族国家形成后干预经济生活的第一次“小试牛刀”，其结果并没有束缚自由经济，而是使资本主义步入自由放任发展阶段。

开始流行于18世纪的“自由放任主义”的经济理论认为，国家应该实行自由放任的经济政策，市场经济应该让“一只看不见的手”充分发挥作用。所谓“看不见的手”，是指在市场经济中，每个追求私利的主体，都被一种无形的力量加以引导，从事有利于他人和社会的活动。亚当·斯密说：“他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”^[15]该理论认为，国家没有必要去处理资源配置问题和调节国际收支差额问题，这些问题应该交给市场去完成，只要存在竞争，就能最完善地分配资源，使国家的经济比例维持大致的平衡。“总的说来，最好的政策，还是听任事物自然发展，既不给予补贴，也不对货物课税”^[16]。

而拿破仑颁行《法国商法典》显然与上述自由资本主义理论背道而驰，因为自由资本主义要求充分的意思自治、“契约自由”，而不需要“商”的特殊性所导致的种种形式和限制，如法人对个人自由的限制、商行为对意思表示暨法律行为的限制等等。尤其是在“自由”、“平等”的资产阶级口号下，法国却为特殊阶层的特殊行为——“商人的商行为”立法，显然是不合潮流的。

《法国商法典》正是在普遍的“重商”社会背景下与《法国民法典》分家的。“政府颁布商法以保护商人的特殊利益，无疑是重商的必然结果。”^[17]但是《法国商法典》的颁布却与当时自由资本主义的精神格格不入，人为地把“商”圈定在一个“商主体”抑或“商行为”的“法律隔离区”内，与封建割据没有什么实质性差别。正如商波所说：“商业法是主观法（有时是特权法，有时是嫌疑法，但一直是阶级法）。”^[18]

《法国商法典》的颁行也缺乏远见性，在《法国商法典》颁行后不久，整个西方资本主义社会就很快进入了“泛商化”时代。因此，《法国商法典》一颁布就遭到了很多人的反对，获得的评价也就不高，远不如《法国民法典》得到诸多荣耀和桂冠。“在法国，制定法是商法首要的法律渊源，但是《商法典》的条文较《民法典》为少（648条条文中只有401条涉及陆上贸易），质量也很差。由于这些原因，《商法典》很快地就由新法规加以补充和修正。这些新法规大多独立于《商法典》之外。”^[19]

《法国民法典》是适应自由资本主义经济的，拿破仑在匆忙之中颁布商法典，也表明他不得不屈服于几百年来形成的民商分立的历史惯性。美国学者特伦指出：“民法和商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对‘民商分立’的形成具有压倒一切的影响。”^[20]我国民法学者也认为：“民商分立的原因，只是历史上形成的民商法并存的既成事实造成的，而并不是从经济情况的考虑而作出的正确划分。”“拿破仑制订民法典时，正是考虑到法国已有商事单行法并相沿了一百多年，既不宜废除，也不宜并入民法典，于是将这些商事单行法合并而成商法典。”^[21]但是，正如丹尼斯·特伦所说：“它是从以前的模式中获得动力，更多地受传统束缚”^[22]。历史的事实是，在15、16世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，才能持许可执照从事商业活动。而随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。因此“它代表了封建主义社会与资本主义社会之间的过渡阶段，很快就落后于工业革命的需要”^[23]。

自法国开民商分立先河以后，德国紧随其后，于1897年分别颁布了德国民法典和商法典，与法国一起共同成为民商分立国家的典范。此后，日本、比利时、葡萄牙等国家也采用了民商分立的立法模式。据统计，目前世界上有四十多个国家制定有独立于民法典之外的商法典。

有学者研究认为，民商分立体制主要具有四个特点：（1）民法典与商法典并存。（2）民法与商法的地位和效力不一样，民法是普通法，商法属于民法的特别法。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用。（3）在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。（4）民商法典规定的内容不同，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。两者调整的范围也有所不同，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不涉及。^[24]

问题是，即使在民法典之外制定有商法典的国家，就等于“民商分立”了吗？否！实质上民商也还是合一的，都属于私法范畴，商法只是作为民法的特别法而存在，并没有赢得与民法平起平坐的地位。大陆法学者普遍认为，商法只是一般私法中的一个特殊的组成部分。^[25]日本法学家认为：“商法是在自由资本主义的发展时期，为了满足以商业行为为中心的交易活动的需要，而补充的各种特别的私法制度。”^[26]

归根到底，这是由法律部门划分的主观性决定的。任何法律部门的划分体现的都是学者们的一种理念，一种学术观点。^[27]立法者从来不会考虑学者们的偏好，他们从来都是根据社会政治经济现实的需要，头痛医头，脚痛医脚。

在实践中，民法和商法的调整对象是重合的，商法只不过是民法原则的具体化。

法国虽然设有商事法院，但其适用的审判程序法是民事诉讼法。德国也一样。在日本，虽然人们一般认为商法是一个法律部门，有商法典，但是实际上它也独立不了。日本商法典的“商行为”即具有非常广泛的内容，“其中许多行为都要受到民法的规范，民法关于商品经济活动的一般准则，完全适用于商行为”^[28]。正如沈达明教授所说：“有些国家区别民法和商法，把私法分成两个主要部门。存在分别的法典即民法典和商法典，不能认为是作此项区别的充分理由。因为在几乎所有使用旧商法典的国家，这部商法典现在只包括商法的一小部分。各国都有关于汇票、股份有限公司等法律。人们可以称之为商法，但这些法律规定不能构成一部真正独立自主的法律。”^[29]在世界各国的立法例中，都把关乎交易的最大最基本的法——合同法放在民法中，就是对“民商合一”的最大佐证。

总之，“民商合一”抑或“民商分立”只是存在于法学家们学术探讨领域的一个问题。在法律实践中，不管一国是否有商法典，也不管一国在形式上是采用“民商分立”或“民商合一”的立法模式，商法始终只是民法基本原则和制度的具体化，属于民法大家族中的一员。

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注释

[1]［法］克洛德·商波：《商法》，6页。我们注意到，商波先生在这里把“商人法”等同于“万民法”一词来使用。

[2]［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，413页。

[3]《不列颠百科全书》（国际中文版），第9卷，504页。

[4]［德］特奥多尔·蒙森：《罗马史》，第3卷，385页。

[5]参见张冠增：《城市发展概论》，99页。

[6]史际春：《关于民法与商品经济一般条件的进一步探讨》，载《法学研究》，1987（2）。

[7]张冠增：《城市发展概论》，68页。

[8]［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，81页。

[9]［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，473～474页。

[10]［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，62页。

[11]参见史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报（社科版）》，2003（1）。

[12]参见《中国大百科全书》法学卷，505页。

[13]［法］克洛德·商波：《商法》，7页。

[14]整个欧洲的近代史就是冲破封建割据形成民族国家的运动史，这促进了欧洲近代国家的形成。

[15]［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，27页，北京，人民出版社，1972。

[16]转引自关易风：《英国古典经济理论》，523页，北京，商务印书馆，1988。

[17]梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，115页。

[18]［法］克洛德·商波：《商法》，23页。

[19]《世界各国宪政制度和民商法要览》（欧洲分册），196页。

[20]《国际比较法百科全书·民法与商法》，7页。转引自梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，114页。

[21]梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，113页。

[22]《外国民法论文选》，28页，北京，中国人民大学出版社，1984。

[23]《外国民法论文选》，28页。

[24]参见郭峰：《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》，1996（5）。

[25]参见［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，240页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[26]［日］丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，61页。

[27]参见史际春：《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，载《当代法学》，1992（3）。

[28]梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，119页。

[29]沈达明编著：《法国商法引论》，1页。

三、“民商合一”，历史的否定之否定

19世纪末20世纪初，在世界范围掀起了一股“民商合一”的潮流。1872年，瑞士制定的《债务法》第3章为“公司与合作社”，规定了无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司和合作社；1907年瑞士制定了《民法典》，1911年其将《债务法》纳入其中，成为该《民法典》的第5编。《瑞士债务法》被认为开创了“民商合一”立法模式的先例。

1934年，荷兰制定《商法典》，该法典第1条规定：“在本法典没有与之抵触的规定外，《民法典》同样适用于本法典规定的事项。”从而实现了民法与商法的实质上的统一。该民法典第2编规定了法人及公司制度。1992年，荷兰制定新的《民法典》，实现了民商的全面统一。

1942年，意大利制定的《民法典》中包括了民法与商法的内容，其中第5编规定了公司、合作社、相互保险公司、有关公司和垄断行为的罚则等内容，从而实现了私法的高度一体化，一些私法法典已统一编为一部单一的《民法典》，有如上述，因而《民法典》就成为商法最重要的渊源。与商法贴切的一些条款主要在《民法典》第4编（“债”）和第5编（“劳工”）中可以查到。在关于一般性合同的条款（第1321～1469条）中，可以看出有一些制度是从商业惯例这个领域里创始和发展起来的（如合同的转让）。第4编中有很多条款专门规定了银行的业务合同（第1834条各款）和各种形式的保险业务（第1882条各款）。^[1]

而首开“民商分立”先河的法国，也在1966年制定了《商事公司法》，以公司法典的形式把公司法从商法典中分离出来。

与各国民商合一立法实践相呼应的是学术界对“民商合一”理论的探讨。19世纪，德国学者歌德施密特注意到了“民法的商法化”现象，认为民法与商法的分界线是不断变化的；莫尔也认为，应该扩大民法典的领域以包括商事规则。1894年，德国学者里查（Jakob Riesser）在其所著《德国民法草案关于商法的理论及其影响》中，正式提出了“民法的商化”的观点，并受到日本许多学者的附和。同时，在民商分立的国家，掀起了一场要求“私法统一化”的运动，其目的也在民商合一。^[2]

我国国民党政府时期，顺应世界范围民商合一的潮流，在1929年开始制定民法时，国民党立法院院长胡汉民向中央政治会议提议制定民商统一法典，经政治会议审查决议，认为可行，在1929年6月召开的第183次中央政治会议上通过了“民商划一”的提案审查报告书，并交由立法院办理。由此，“民商合一”的立法模式在中国形成。

为此，史尚宽先生写道：“意法德日瑞荷诸国学者，本有盛倡民商两法合一之说。一九一一年公布之瑞士债务法，已开民商法合一之端。近如苏俄民法泰国民法亦均实行合一，诚以商事亦属民事。商法之与民法对立，在理论上殊无根据之可言。我国民法总则编公布以后，由立法院院长胡汉民向中央政治会议提议，请订民商统一法典。经政治会议先付审查，旋即议决，认为可行，交由立法院照办。是为我国民商法统一之经过。”^[3]

国民政府时期民商法划一提案审查报告书，可以说已经将民商合一的理由说得非常透彻。为此，我国台湾地区至今仍采民商合一模式。

新中国成立后，我国的立法主要借鉴苏联模式。在列宁社会主义无私法观点的影响下，苏联将民法视为公法并实行民商合一，没有商法之说。我国亦然，长期在计划经济模式下运行，直到1986年才颁布实施“民商合一”的《民法通则》。1984年，中共十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，明确提出我国实行有计划的商品经济。1993年，中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，把建立和发展社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标。在此政策导向下，我国的经济立法取得了不少成果，制定颁行了大量在传统大陆法系民商分立国家看来是商事立法的单行法规，比如1979年《中外合资经营企业法》，1982年《商标法》，1986年《企业破产法》、《外资企业法》，1988年《全民所有制工业企业法》、《中外合作经营企业法》、《企业法人登记管理条例》，1993年《反不正当竞争法》和《公司法》，1992年《海商法》，1993年《消费者权益保护法》，1994年《对外贸易法》、《城市房地产管理法》、1995年《票据法》、《保险法》、《股票发行与交易管理暂行条例》，1997年《合伙企业法》，1998年《证券法》、《独资企业法》，1999年《合同法》等。

为此，我国法学界近些年涌起了一股潮流，认为我国的商事立法已经比较成熟，应请订《商法典》。

然而他们却有意或无意地忽视了我国民商法发展历史的独特性。

在欧洲大陆法系国家，是先有商法后有民法，当商法出现时，普通的民事法还是封建法，远不是我们今天调整平等主体关系的民法。调整平等关系的罗马私法在整个中世纪封建黑暗时代没有用武之地，只能在商人法的特区内显露峥嵘。是地中海沿岸“商”和商法的发展导致社会革命、民事革命——人人生而平等、天赋人权，才为罗马法开辟了用武之地。这时候的民法才真正回归罗马私法的本色。因此，在欧洲大陆法系国家是商法促成了真正的罗马法意义上的民法的发展。“商和商法对于真正的（也即平等主体的）民事、民法形成的功劳太大了，于是由于历史的惯性，不得不在民之中给商留下一个活动空间”^[4]，从而导致了“民商分立”的格局。“由于商法在封建时期的民法之外而独立存在，这正是后来欧陆国家民商法分别法典化而导致民商分立的原因。”^[5]

而在中国，则是民法推动商法的发展进步。因为，中国历史上从来没有形成过真正的商人阶层。在封建宗法统治下，商依附于官，官商勾结。中国在清末以前也从来没有产生过商法，主要原因在于中国历史上的“商”始终未能冲破血缘宗法关系和专制政权统治的束缚，“与欧洲文艺复兴前后明显不同，中国这一改革阶段的突出特点就是缺乏相对独立于君主集权政府的‘第三等级’。商人们既无动因也没有机会维护自己的利益、发展自己的法律”^[6]。中国历史上“既未有过像罗马政权鞭长莫及之下众多民族之间自由地互通有无和经商牟利的场景，也从没出现过西欧中世纪自治城市那样摆脱了人身依附和封建统治的商人乐园”^[7]。

到了近代，在外来列强的冲击下，中国传统的私商、官商才作出了被动型的回应，出现了资本主义工商业的萌芽。作为这一经济现象的反映，有了晚清时期的商事立法。但是由于清政府的封建统治与“商”和商法的发展格格不入，“变法维新”失败，晚清的商事立法只能是昙花一现。到了国民政府时期，虽然实行资本主义制度，但是整个世界经济已经进入了“泛商化”的时代，世界范围的商事立法也出现了“民商合一”的潮流，因此，国民政府采取“民商合一”的立法模式，应该是对客观规律的遵循和把握。中国历史上没有出现过西欧中世纪那种令“商”和商法得以脱颖而出的社会条件，“商”也没有发展到推动、引发平等民事的程度，相反往往要通过民事的进步来促进“商”的发展。中国在1986年实施《民法通则》后，特别是1992年开始实行市场化取向的改革政策之后，学术界才开始探讨“商法”问题，可以说是对中国“先有民后有商”的佐证。问题是，当民法已经发展到以平等观念和制度为核心精髓的真正民法（罗马法）阶段，商法也就是题中应有之意了，没有必要再画蛇添足，另订什么“商法典”。实际上，我国《民法通则》就是调整“平等主体”之间的民（商）事关系的。随着我国市场经济的进一步深入和法制建设的不断完善，在时机成熟的时候制定一部《民法典》，其中规定一些民商事的基本原则，具体的有关商事活动的立法再以民事特别法的形式单行立法，应该是一种符合我国国情的立法体例选择，也可以节省立法成本。

总之，民商合一是历史发展的必然。正如学者所言：“在世界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化已形成一种普遍现象，这种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系，民商法的实际关系并不因为学者们的‘分立’或‘合一’主张而出现改变。”^[8]

学者分析之所以出现“民商合一”，主要原因：一是资本主义商品经济的发展和生产的社会化，导致了“人的普遍商化”——商人直接成为工业家、商人企业化而进入生产领域；商人把小老板变成自己的中间人，或者直接向独立生产者购买；生产者成为商人，各种生产要素都作为他自己买来的商品进入生产过程，并直接为商业进行大规模的生产。“人的普遍商化，使商法所规定的商人，已很难与民法的自然人和法人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也很难与其他人相区别。人的商化促成了民事主体和商事主体的相互融合。”二是商业职能与生产职能的融合。“随着社会化专业化的发展，商业职能已经从交换过程向生产领域深入，商业成了工业生产的奴仆。商业职能不仅仅是专司买卖，而具有代理、采购、仓储、运输、装卸、搬运、居间、零售等职能”。三是商人的特殊利益的消失，因此认为：“我国民法作为调整商品经济关系的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律表现，是商品经济活动的普通的、一般的准则。而商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。”^[9]由上述足见对“民商合一”问题的论述已经十分充分，兹不赘言。

实际上，整个社会经济生活都已商化了。正如商波所说：“商业文明中，商业和工业已走到其他各项活动的前面，以至于它们把自己的精神渗透到其他各项活动中，把自己的技术强加于其他各项活动。每个人都求助于信贷，甚至于股票投机，人人都想发财，经济考虑已进入人们的生活习惯，商（贸）法已成为科技、工业和城市社会的一部通用法律。”^[10]

从历史发展的脉络看，民商分立只是一种历史的偶然。民商分立的真正标志应该是什么？即使认为民法典和商法典是民商分立的标志，则从11世纪末、12世纪初商人法出现导致民商分立到20世纪初瑞士民商合一，也只有几百年的历史，相对于公元212年万民法与市民法的合一，至今1 800余年的历史来说，几百年的民商分立历史实在只是短暂、偶然的一瞬。民商合一才是真正符合民商法发展逻辑的模式，从民商合一到民商分立，再到民商合一，经历了合久必分、分久必合的否定之否定的发展图式，恰恰印证了马克思辩证唯物主义和历史唯物主义的观点。

社会化、民主化的发展，也导致“商”的范围越来越大，从传统上认为的五种商法（公司、票据、海商、保险、破产）发展到反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、中央银行及商业银行法、证券法、贸易法、职工参与法、职工股权法、国有企业法等等，而且呈现不断扩张之势，商法的界限变得越来越模糊。而公权力对商事领域的大规模干预和参与，则使得传统商法变得面目全非。

基于现代商法的国际化、现代化、公法化等发展趋势，笔者认为，民商合一是唯一的选择。因为，商法的国际化，使得纯粹以国内立法形式存在的商法大为缩减；商法的现代化，使得大量对新型经济关系或“商”事关系调整的立法都以单行法的形式出现；而商法的公法化，则使得一部分商法归入了经济法的行列，只有一小部分传统私法意义上的商法回归民法，以“民商法”的名义存在。经过这几次变异和瓜分，真正传统意义上的商法可以说已经所剩无几，在“民商合一”的大趋势面前，则再无另立门户的力量、可能和必要。商法作为民事特别法，以具体的民事单行法规的形式存在，这一定位应该是确当的。

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注释

[1]参见《世界各国宪政制度和民商法要览》（欧洲分册），360页。

[2]参见梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，121页。

[3]史尚宽：《民法总论》，50页，台北，正大印书馆，1979。

[4]史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报（社科版）》，2003（1）。

[5]梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，113页。

[6]［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，94页。

[7]史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报（社科版）》，2003（1）。

[8]郭峰：《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》，1996（5）。

[9]梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，117～121、125～126页。

[10]［法］克洛德·商波：《商法》，23页。